Q : 갑은 친구 을에게 1억원을 빌려주면서 차용증을 받아 두었는데, 그 변제기에 이르러 돈을 갚으라고 수차례 독촉을 하여도 갚지를 않아 을의 유일한 소유부동산 등기부등본을 열람해 보니 이미 자신의 아들 병 명의의 가등기가 설정되어 있었습니다. 매매예약에 기한 가등기로 그 성립시기가 갑으로부터 돈을 빌린 이후여서 친구인 을에 대해 상당한 배신감을 느끼고 있습니다. 갑은 병을 상대로 가등기를 말소하고 자기의 채권을 확보할 수 있을까요?
A : 채권채무관계에 있어서 채무자의 재산에 대해 저당권 등 물권을 설정한 후 돈을 빌려주면 채권회수에 있어서 별다른 어려움이 없겠지만, 대개의 경우 서로를 신뢰하는 친구사이이거나 물권설정에 비용이 소요되어 그냥 빌려주는 경우가 다반사입니다. 이런 경우 채권자는 채무자의 일반재산에 대한 담보력을 어느 정도 신뢰하고 있는 입장인데, 채무자가 채권자를 해할 목적으로 자신의 재산을 일부러 빼돌린다면 채권자에게는 돌이킬 수 없는 피해를 주게 됩니다. 이를 방지하기 위하여 민법에서는 사해행위를 취소할 수 있도록 규정하고 있습니다.
사해행위라 함은 채무자가 채권자를 해할 의도로 자신의 재산을 은닉·손괴 또는 제3자에게 증여하는 등의 방법으로 채무자의 총재산을 감소하는 행위를 하여 채권자의 강제집행을 어렵게 하는 행위를 말하는데, 이런 경우에 채권자는 그 수익자를 상대로 법원에 사해행위취소소송을 제기하여 채무자의 재산을 회복시킴으로써 채무자에 대하여 채권을 행사할 수 있게 됩니다.
사해행위취소소송은, ① 채권자에게 보전해야 할 채권이 존재해야 하고, ② 채무자가 재산을 빼돌리는 사해행위가 있어야 하며 ③ 이로 인해 채무자가 채무초과로 무자력이어야 하며, ④채무자의 이러한 행위가 채권자를 해한다는 사해의사가 있어야 하며, ⑤ 이러한 사실을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 합니다.
피보전채권은 원칙적으로 사해행위가 있기 전에 발생한 것이어야 하는바, 갑의 대여금채권이 성립한 이후에 가등기가 설정된 것이니만큼 갑의 을에 대한 대여금채권은 피보전채권이 된다고 보아야 할 것입니다.
사해행위와 관련하여서는, ‘이미 채무초과상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자들 중 1인에게 채권담보로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 채권자취소권의 대상이 되는 사해행위가 된다.’는 것과, 사해의사에 있어서 ‘채무자의 제3자에 대한 담보제공행위가 객관적으로 사해행위에 해당하는 경우 수익자의 악의는 추정되는 것이므로 수익자가 그 법률행위 당시 선의였다는 입증을 하지 못하는 한 채권자는 그 법률행위를 취소하고 그에 따른 원상회복을 청구할 수 있다.’는 것이 판례의 일관된 입장입니다.
그 사해행위 당시 수익자가 선의였음을 인정받기 위해서는 객관적이고도 납득할 만한 증거자료 등이 뒷받침되어야 할 것이고, 채무자의 일방적인 진술이나 제3자의 추측에 불과한 진술 등에만 터 잡아 그 사해행위 당시 수익자가 선의였다고 선뜻 단정하여서는 안 될 것입니다.
을은 유일한 부동산의 매매예약 당시에 다른 재산이 없어 무자력 상태에 있었으며, 수익자 병은 을의 아들로서 을의 전재산을 자신에게 매매예약에 기한 가등기를 해 주면 을의 채권자를 해한다는 사실을 알거나 알 수 있었다고 보아야 할 것입니다. 따라서 병은 악의의 수익자이므로 갑은 병을 상대로 을과 병 사이의 매매예약을 사해행위로 취소하고, 그 원상회복으로 위 가등기를 말소할 수 있을 것입니다. SW
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