▲  [이호종 대표 변호사]

Q : 甲과 乙은 친구사이로 을의 부탁으로 甲은 乙 소유로 된 아파트를 믿고 2004. 5. 30.을 기한으로 2억원을 빌려주었습니다. 변제기가 되었는데도 을이 변제를 하지 않아 사이가 틀어지게 되었고, 갑이 을을 상대로 대여금청구소송을 제기하면서, 을이 이미 2002. 2. 15.자로 丙 명의의 근저당권(채권최고액 360,000,000원)을 설정해 주었으면서도 자신을 속인 것을 알게 되어 화가 잔뜩난 상태였습니다. 그러나 소송에서 승소하여 판결까지 받았지만 강제집행을 하더라도 선순위 근저당권자인 丙이 배당받아 가면 甲에게는 아무런 의미가 없었으므로 분을 삭이며 오랜 기간 잊고 지내다가, 최근에 을의 위 아파트 등기부등본을 열람해 보니 아파트에 설정되어 있던 근저당권도 그대로 있었고, 10여 년이 한참 지난 2015. 6. 10.자 근저당권이전계약을 등기원인으로 한 茂 명의의 근저당권이전 부기등기가 경료되어 있었습니다. 을이 아무런 권리행사를 하지 않고 있다면 甲은 乙을 대위하여 위 근저당권설정등기나 부기등기의 말소를 구할 수 있을까요?     

A : 일반적으로 채권자대위권을 행사하기 위해서는, ① 채권자가 자기의 채권을 보전할 필요가 있을 것(채권자가 채무자에 대하여 유효한 채권이 존재하여야 하며 이 경우 채권의 종류 및 발생원인은 묻지 않습니다), ② 채권의 공동담보에 적합한 채무자의 권리를 대위행사 할 것(대위의 객체에 관한 요건), ③ 채무자가 권리를 행사하지 않고 있을 것(채무자가 제3채무자에 대하여 갖고 있는 권리를 스스로 행사하지 않고 있는 것으로 충분하며, 행사하지 않는 이유나 과실의 유무는 문제되지 않습니다)이 필요합니다.    

특히 ②항 대위의 객체에 관한 요건에 관하여 살펴보면, 채권의 공동담보에 적합한 채무자의 권리(재산권)는 모두 원칙적으로 대위행사의 목적인 권리에 해당하므로 채무자의 권리가 재산권이고 채권자의 채권을 보전하기에 적합한 것이면 명확한 권리가 아니더라도 상관없으며, 청구권 이외에 취소권, 선택권, 환매권, 상계권, 대금감액청구권, 공유물분할청구권 등의 형성권도 그 대상이 됩니다. 따라서 근저당권말소청구권은 당연히 채권자대위의 객체가 되므로 甲은 乙을 대위하여 위 근저당권말소청구권을 행사할 수 있습니다.    

그렇다면 甲이 말소할 대상이 丙 명의의 근저당권설정등기인지 茂 명의의 근저당권이전등기의 부기등기인지, 청구의 상대방이 丙인지 茂인지가 문제됩니다.

이와 관련하여 대법원은 근저당권이 이전된 경우 “근저당권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고적격이 없는 것이고, 또한 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다.”고 판시하고 있습니다.(대법원 1995.5.26. 선고 95다7550 원인무효에 의한 근저당권설정등기말소등 판결)    

한편, 위 부동산에 설정된 근저당권설정등기는 2002. 2. 15.자 근저당권설정계약을 원인으로 丙 명의로 경료되었고, 최근 위 근저당권이 2015. 6. 10.자 근저당권이전계약을 원인으로 茂 명의로 이전되었는바, 그렇다면 위 부동산에 관하여 설정된 근저당권의 등기일인 2002. 2. 15. 전후로 그 근저당권의 피담보채권의 변제기가 도래하였을 것이므로, 그로부터 10여 년이 지난 시점에 이르러 위 근저당권의 피담보채권에 대해 근저당권자인 丙이 그 소멸시효를 중단시키는 다른 특별한 사유가 없었다면 그 피담보채권의 소멸시효가 이미 완성했을 가능성이 높습니다.    

따라서 乙이 현재까지 대여금 채무를 변제하지 못하고 있으면서도 위 아파트에 설정된 근저당권에 대하여 아무런 조치를 취하지 않고 있으므로, 甲은 乙을 대위하여 양수인인 茂를 상대로 그 피담보채권의 소멸시효 완성 내지는 그 피담보채권의 소멸을 원인으로 한 근저당권설정등기 자체의 말소를 청구할 수 있습니다.  SW