Q. 지하철을 주로 이용하여 출퇴근하는 직장인입니다. 다중이 밀집한 지하철을 자주 이용하는 탓에 최근 불특정 다수에 대한 흉기 난동 사건이나 살인예고 등을 접하면서 “나도 흉기 난동 사건의 피해자가 될 수도 있지 않을까?”하는 불안감을 가지게 되었습니다. 갑작스러운 공격을 받을 때를 대비하여 자신을 스스로 보호하기 위한 호신용품을 알아보고 있는데, 호신용품을 사용해 방어하는 과정에서 상대방에게 피해를 주게 되면 정당방위가 인정되지 않고 오히려 특수상해로 처벌받는 경우가 있다고 들어서 어떻게 해야 할지 고민입니다. 정당방위가 인정되기 어렵다는 논조의 기사들은 많이 보았으나, 어떤 경우에 정당방위가 인정되는지 알고 싶어서 질문드립니다.
A. 형법 제21조는 정당방위에 관하여 “현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다.”고 정하고 있습니다. 정당방위가 성립하여 처벌을 면하기 위해서는 ① 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해, ② 방위 행위, ③ 상당한 이유라는 세 가지 조건을 충족해야 합니다. 방위 행위의 행태에는 소극적인 방어뿐 아니라 적극적인 반격도 포함되어 정당방위의 인정 범위가 넓어 보이지만, 법원은 ‘현재성’과 ‘상당한 이유’를 비교적 좁게 인정하고 있어서 정당방위에 대한 주장이 받아들여지지 않는 경우가 많습니다.
실제로 만취 상태에서 자신을 찌르려고 한 상대방으로부터 칼을 빼앗아 그 칼로 상대방에게 상해를 가해 사망에 이르게 한 혐의로 상해치사죄로 기소된 자에 대하여 징역 2년의 실형이 선고된 사건이 있습니다. 법원은 이 사건에서 “칼을 빼앗은 후엔 생명 또는 신체에 대한 현재의 부당한 침해가 계속되었다고 보기 어렵다”는 이유로 유죄를 인정하였습니다. 물론 구체적인 사실관계에 따라 법원의 판단이 달라질 수는 있겠으나, 칼을 휘두르는 자를 상대로 예방 차원에서 호신용품으로 방어하다가 역으로 상해를 가한 경우 정당방위의 주장에 대해서 법원은 침해행위가 종료된 경우라면 현재의 부당한 침해가 없어서 정당방위를 인정하지 않고 특수상해죄로 처벌할 수도 있을 것입니다.
그렇다면, 어떤 경우에 정당방위가 인정될까요? 우선 법원이 최근에 정당방위를 인정한 사건 두 가지를 살펴보겠습니다. 법원은 쇠막대기로 폭행하는 상대방을 밀어 다치게 하여 폭행치상죄로 기소된 자에 대하여, 쇠막대기를 빼앗는 행위 이외에는 공격행위를 하지 않은 점과 상대방이 입은 피해가 가벼운 점 등을 근거로 정당방위를 인정하고 무죄를 선고하였습니다. 이는 현재의 부당한 침해에 대한 방어행위로 인정받은 셈입니다. 또한, 헌법재판소는 부부싸움 중 발로 차고 잡고 끌고 가는 등 폭력을 행사하는 남편의 팔을 할퀴어 다치게 한 아내에게 검찰이 내린 기소유예처분에 대하여, 아내의 행위가 폭행을 회피하기 위한 최소한의 방어 수단이라는 이유로 정당방위에 해당할 여지가 충분하다며 그 처분을 취소한 바 있습니다. 이는 부당한 침해행위에 대한 상당한 방어행위임을 인정한 것으로 보입니다.
정당방위가 인정된 판결들을 통해 알 수 있는 사실관계를 정리해 보면, 침해의 상대방에 대하여 소극적으로 저항하여 방위한 행위이거나, 그 방위행위로 인하여 상대방이 사망에 이르지는 않아야 된다는 점입니다. 무차별적으로 흉기를 휘두르는 상대방에 대하여 불가피하게 호신용품을 사용하게 되는 경우라면, 일단 흉기 난동을 중지시키는데만 사용하고 그를 중지시킨 이후라면 방어행위라도 이를 계속하지 않고 침해 위험으로부터 피하는 것이 정당방위 주장에 있어서 유리할 것입니다. SW
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