Q: A(부)와 B(모)가 이혼하면서 갓난 애기인 미성년자녀 C를 위하여 A가 단독 친권자이자 양육자가 되었습니다. 이후 A은 D를 만나 혼인신고를 하지 않은 채 C와 함께 10여 년 이상 사실혼 관계를 유지하며 가족으로 생활하다가 A가 갑작스레 사망하고 말았습니다. 생모인 B가 생존해 있지만 연락도 닿지 않아 C를 위한 법정대리인 선임이 시급한 실정입니다. 이러한 경우 사실혼 배우자인 D를 법정후견인으로 정할 수 있을까요?
A: 개정전 민법에는 단독 친권자의 사망 시에 친권의 판단에 관한 법률조항이 없었기에 개정 민법이 시행되기 이전에는 법원은 미성년자의 직계혈족, 3촌 이내 방계혈족 순위로 후견인을 지정토록 한 민법 규정을 근거로 생존 부모가 있는 경우에는 친권을 자동적으로 인정해 왔습니다. 이를‘친권자동부활제’라 하는데, 상습적으로 딸을 성폭행한 남편과 이혼한 아내가 친권자로서 아이를 돌보다 사망하게 되자 가해자인 생부가 자동으로 친권을 갖게 되는 등 부적절한 친권 회복 문제가 발생하게 되었고, 사회에 센세이션을 일으킨 故 최진실 씨의 미성년 자녀에 대한 친권 문제가 언론의 큰 관심을 받게 되면서 이러한 ‘친권자동부활제’에 대한 다양한 비판이 제기되었습니다.
이에 따라 미성년 자녀의 친권을 가진 일방이 사망한 경우 친권이 자동적으로 넘어가는 것이 아니라 가정법원의 심사를 거쳐 친권자를 지정하도록 하는 소위 ‘최진실법’으로 잘 알려진 민법 제909조의 2가 신설되었고 2013. 7. 1.부터 전면시행되고 있습니다. 민법 제909조의 2는 이혼 등을 이유로 미성년자의 단독 친권자로 정해진 부모의 일방이 사망한 경우 가정법원의 심리를 거쳐 친권자를 지정하거나 후견이 개시되도록 함으로써 부적격의 부 또는 모가 당연히 친권자가 되어 미성년자의 복리에 부정적인 영향을 미치는 것을 방지하고, 미성년자에게 친권자나 후견인이 존재하지 않는 공백을 최소화하기 위해서 신속하게 친권자를 지정하거나 후견이 개시되도록 하는 절차를 규정한 것으로서 궁극적으로 미성년자의 복리를 증진하기 위해 마련된 규정입니다.
이러한 규정의 취지를 살펴볼 때 단독 친권자가 사망한 경우 나머지 부모가 생존해 있다고 하더라도 자식의 복리를 고려해 사망한 친권자의 사실혼 배우자가 미성년후견인이 될 수 있는 가능성도 높아진 셈입니다. 실제 최진실법이 시행된 이후 제주지법에서는 한쪽 부모가 살아 있음에도 생존한 부모가 아닌 다른 사람을 미성년후견인으로 인정한 첫 사례가 나왔습니다. 그 자세한 사실관계는 다음과 같습니다.
甲의 아들인 丙은 2012. 4. 24. 乙과 협의이혼 하면서 첫째 아들을 乙, 둘째 아들은 丙으로 각각 친권자로 지정했으나 닷새 뒤 사망했습니다. 乙은 2013. 10.경 재혼하여 이듬해 새 남편과의 사이에서 아이를 출산했고 그동안 甲은 아들인 丙과 며느리 乙 사이에서 태어난 두 손자를 직접 키우며 양육을 책임져왔습니다. 甲는 양육 과정에서 친권자나 후견인이 아니라는 이유로 초등학교에 다니는 손자들을 위한 사회복지서비스 신청 등에 며느리인 乙의 동의를 일일이 구해야 하는 등 불편이 뒤따르자 법원에 미성년 후견인 선임 소송을 제기하였고, 법원은 친권자인 乙의 생활환경과 가족관계 등을 모두 고려할 때 두 아들에 대한 친권을 행사할 수 없는 중대한 사유가 있다며 청구인인 甲을 두 아이의 미성년후견인으로 선임하는 것이 상당하다는 결정을 하였습니다.
이러한 법원의 결정은 친권의 판단에 있어 미성년자의 복지를 가장 중요시해야 한다는 개정 민법의 취지에 한층 부합하며, 이와 같은 맥락으로 질의 내용을 고려해 볼 때 사망한 친권자 A의 사실혼 배우자 D가 생모 B의 존재에도 불구하고 미성년자의 복지를 위해 후견인으로 지정되는 것이 바람직합니다. ‘친권자동부활제’를 없애고 법원의 심리를 거치도록 한 이러한 변화는, 친권을 부모의 권리로만 생각하여 불합리하게 남용되는 것을 막음과 동시에 아동의 권리를 최우선시하는 친권 제도의 올바른 방향성을 제시하고 있다고 봅니다. SW
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